Las amenazas en la economía de mercado en nuestro país. El caso de los controles de precios

08/02/2021

Por Christian Guzmán

Hemos señalado anteriormente la importancia del fortalecimiento de la economía de mercado en nuestro país [1] a fin de fomentar la inversión privada, lo cual va a originar un mayor crecimiento, que a su vez producirá mayor empleo; así como generará una mayor recaudación tributaria que es muy necesaria en este contexto de seria crisis económica y sanitaria producto de la pandemia, a fin de producir la inversión pública indispensable para remontar la crisis.

Sin embargo, el Congreso se está afanando en aprobar leyes y en general proyectos de leyes que van en sentido claramente contrario, poniendo en peligro el funcionamiento del mercado que ya de por sí muestra múltiples falencias.  Así tenemos desde el retorno de delitos que vulneran directamente el mercado, hasta la propuesta de constituir una línea aérea de bandera, pasando por el control de las tasas de interés, entre otras.

Controles de precios

La Constitución Política del Perú no prohíbe expresamente los controles de precios, es decir, la determinación administrativa de lo que el proveedor debe cobrar por bienes y servicios determinados.  Más bien, dicha prohibición se deduce de la economía social de mercado establecida en el artículo 58 de la norma, así como de la libertad de empresa prescrita en el artículo 59 de ella.  De hecho, si es que se pretende una reforma constitucional del Régimen Económico en la Constitución esta podría ser una incorporación muy pertinente.

Ahora bien, la primera disposición sobre el particular en el ordenamiento jurídico peruano es el artículo 4 del Decreto Legislativo N.º 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada, emitida al amparo de la Constitución de 1979.  Dicha norma establece (porque se encuentra plenamente vigente) que la libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes; constituyendo entonces una ley de desarrollo constitucional.

Preceptúa además la norma antes citada que los únicos precios que pueden fijarse administrativamente en el mercado son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República, lo cual constituye lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan publicatio [2] y es efectuado por los organismos reguladores, con las dificultades que ello entraña.

Pero por otro lado, la justificación de dicha prohibición se basa en evidentes razones económicas que se han evidenciado desde hace muchos siglos, incluso en el Imperio Romano, donde es conocido el Edicto de Diocleciano que establecía precios máximos de los bienes en Roma, lo cual efectivamente no controló el aumento de los precios, generando escasez y empeorando sustancialmente la crisis económica que ya afectaba al Imperio [3].

La primera consecuencia de los controles de precios es entonces la escasez de los bienes y servicios sometidos a dicho control, puesto que dicha situación genera que el proveedor carezca de los incentivos necesarios para producirlos y/o comercializarlos; originando y fomentando además que los bienes y servicios se comercialicen en mercados informales o mercados negros, que carecen de regulación.  Ello no es una disquisición teórica, sino que se ha constatado en la práctica muchas veces en el Mundo, y en el caso peruano en las décadas de los 70s y 80s.

El control de tarifas es posible únicamente en los supuestos de regulación de servicios públicos, conforme lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto Legislativo N.° 757, el cual hemos citado líneas arriba.  Y, en tales circunstancias, la regulación debe propender únicamente a establecer límites máximos de los precios o tarifas de tal forma que el precio de los productos tienda al precio de equilibrio que tendría de existir libre competencia en dicho mercado [4].  Por ejemplo, en el caso de monopolios naturales.

Además, esta regulación de tarifas es evidentemente temporal, hasta que los bienes y servicios regulados puedan someterse al mercado.   En consecuencia, no existe justificación alguna para someter a control de precios a bienes o servicios que se producen en situaciones de libre competencia, puesto que el precio será determinado por el mercado de manera espontánea ^[5].

Asimismo, en una economía social de mercado como la que se encuentra consagrada por nuestra constitución, los precios de los bienes y servicios se encuentran sometidos a las leyes de oferta y de demanda, siendo inconveniente que un organismo público (o el Poder Judicial) sea el que defina cuando nos encontramos ante un precio excesivo ^[6], contrariamente a lo que en el Congreso suponen de manera equivocada.

A ello debemos agregar que en muchas oportunidades se emplea el control de precios por motivos políticos, como resultado de consideraciones enteramente populistas, sin que existan razones técnicas que lo justifiquen (que es lo que ocurre en los casos que conocemos) y cuando el mercado puede definir de manera adecuada el nivel de precios a través de la oferta y la demanda ^[7].

El caso del delito de especulación

Tenemos en primer lugar el artículo 234° del Código Penal que establece el delito de especulación, respecto del cual uno de sus tipos penales se refería originalmente al productor, fabricante o comerciante que pone en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad – que como resultado tiene una demanda inelástica – a precios superiores a los fijados por la autoridad competente.  Como es evidente, este tipo penal es irrelevante en una economía de mercado, en la cual los precios son fijados por la oferta y la demanda y no por el Estado.

Sin embargo, la Ley N.º 31040 modifica dicha disposición, vulnerando el mercado y la Constitución.  Así establece la responsabilidad penal del productor, fabricante, proveedor o comerciante que incrementa los precios de bienes y servicios habituales, que son esenciales para la vida o salud de la persona, utilizando prácticas ilícitas que no se sustente en una real estructura de costos y el correcto funcionamiento del mercado, aprovechando una situación de mayor demanda por causas de emergencia, conmoción o calamidad pública; agravándose ello si la especulación se comete durante un estado de emergencia, declarado por el Presidente de la República conforme el artículo 137 de la Constitución.

Este tipo penal tiene varios problemas [8], violando incluso el principio de legalidad penal [9], que es clave para evitar la arbitrariedad en las decisiones judiciales y que implica que el tipo penal debe encontrarse claramente delimitado.  En primer lugar tenemos la esencialidad de los bienes y servicios, que está sometida a una interpretación muy amplia.  En segundo lugar, debemos determinar que se entiende por precios habituales, término que carece de sentido tanto desde el punto de vista económico como jurídico, puesto que es de imposible determinación, dejando ello también en el terreno de la libre interpretación del juzgador.

En tercer lugar, en cuanto a la estructura de costos es evidente que esta varía entre los diversos proveedores de bienes y servicios, siendo que aquella no sea unívoca, a lo cual hay que añadir los márgenes de utilidad, que también son distintos en cada caso; además que la determinación del valor de los bienes y servicios en el mercado es eminentemente subjetiva.

Finalmente, la lógica del mercado genera que los precios se incrementen precisamente cuando existe una mayor demanda, más aún en situaciones difíciles que se presentan en la economía.  En suma este delito va a generar serios perjuicios al mercado, así como a los proveedores y a los propios consumidores a los cuales se pretende favorecer, debiendo ser derogado.

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[1] Sobre el particular: https://propuestapais.pe/noticia/algunas-propuestas-para-la-reactivacion-economica-la-tutela-de-la-economia-de-mercado/

[2] Sobre el particular: ARIÑO ORTIZ, Gaspar – “Sobre el Significado Actual de la Noción de Servicio Público y su Régimen Jurídico”. En: G. Ariño Ortiz, J. M. de la Cuétara y J.L. Martínez López-Muñiz. El Nuevo Servicio Público. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.; 1997, p. 22.

[3] SCHUETTINGER, Robert L. y BUTLER, Eamonn F. – 4000 años de control de precios y salarios. Buenos Aires: Editorial Atlántida, 1987, p. 39 y ss.

[4] GUZMAN NAPURI, Christian – La Constitución Política: Un análisis funcional.  Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 381.

[5] KAFKA, Folke – Teoría Económica.  Lima: Universidad del Pacífico, 1994. pp. 657 y ss.  El autor explica como el control de precios, incluso de los precios supuestamente “inflexibles a la baja” – como la mano de obra – origina la escasez del bien o servicio cuyo precio está controlado.

[6] ADRIANZEN, Luis Carlos – “El control de precios excesivos en el derecho de la competencia europeo y su aplicabilidad en el Perú”.  En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, N.° 5.  Lima: INDECOPI, 2007, p 56.

[7] ARIÑO ORTIZ, Gaspar – Op. cit, p. 40 y ss.

[8] STUCCHI, Pierino – Una renuncia en el Indecopi y una oposición institucional pendiente.  En: Gestión, 16 de junio de 2020.  https://gestion.pe/blog/reglasdejuego/2020/06/una-renuncia-en-el-indecopi-y-una-oposicion-institucional-pendiente.html/

[9] Código Penal

Artículo II.- Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.