ESTRATEGIAS QUE PODEMOS EMPLEAR PARA MEJORAR EL FUNCIONAMIENTO DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS EN EL PERÚ.
10/07/2023
Hemos tratado anteriormente sobre el principio de subsidiaridad establecido en el artículo 60 de la Constitución. Hemos señalado que la actividad empresarial estatal se encuentra fuertemente limitada por dicho principio. Así, es necesario recordar que, de acuerdo con la doctrina, se entiende por dicho principio la obligación del Estado de realizar actividad empresarial únicamente ante la ausencia o deficiencia de inversión privada en determinado sector de la economía.
En consecuencia, el primer paso para mejorar el funcionamiento de las empresas públicas es separar la paja del trigo, es decir, determinar que empresas públicas deben seguir siendo operadas por el Estado y cuales no por encontrarse vulnerando el principio antes señalado. Para ello debemos determinar si se cumple con los requisitos establecidos tanto en la Constitución como en un importante precedente emitido por el Tribunal del Indecopi. En ese caso deberá procederse a su extinción societaria o a su transferencia al sector privado. En este último caso resulta aplicable el Decreto Legislativo N.° 674 y sus normas conexas.
En este orden de ideas un ejemplo relevante es el de Petroperú. Más allá de la situación financiera de la empresa, que es muy complicada como se conoce públicamente, no existe justificación para la operación por parte del Estado de una empresa que realiza dichas actividades. Ello porque en este mercado no existe una deficiencia de oferta o un exceso de demanda que lo justique. El problema en este punto radica en que por mandato de la Ley N.° 28244 dicha empresa está excluida de las modalidades de inversión privada que impliquen transferencia al sector privado, norma que tendría que ser derogada.
La eficiencia en las empresas públicas. Algunas propuestas.
Ahora bien, aquellas empresas estatales que satisfacen el principio de subsidiaridad, es decir que se mantienen en el mercado, necesitan funcionar de manera eficiente. Muchas de ellas tienen serios problemas de gobierno corporativo, tanto a nivel del Gobierno Nacional como en el nivel descentralizado. La cuestión es establecer los mecanismos que debemos emplear para generar dicha eficiencia, los cual puede ocurrir de manera conjunta.
Como lo hemos señalado anteriormente un primer paso para obtener ello es proceder al otorgamiento en concesión a empresas privadas que van a administrar de manera más eficiente, sometiéndose a metas económicas y financieras específicas. La normativa en materia de asociaciones públicas privadas, contenida en el Decreto Legislativo N.° 1362, permite otorgar en concesión empresas públicas.
A ello debemos agregar lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto Legislativo N.° 674, que establece la celebración de contratos de gerencia en el caso de las empresas públicas, lo cual debe aplicarse en concordancia con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N.° 1362 en lo correspondiente a los proyectos en activos, conforme lo dispuesto por el artículo 51 de dicha norma.
Las ventajas de este mecanismo son varias. En primer lugar, permite una mayor eficiencia a través de la gestión por una empresa privada especializada en la materia. En segundo lugar, genera dinamismo en el mercado al generar inversión privada, así como constituyendo una importante fuente de empleo. En tercer lugar, permite corregir mejor la distorsión existente en el mercado que justifica el empleo de la empresa estatal para ello.
La participación de los privados en el accionariado de las empresas del Estado
Además, es necesario fortalecer los mecanismos existentes para que los privados puedan participar de la gestión y la propiedad de las empresas estatales, lo cual aporta no solo capital fresco, sino también un mejor gobierno corporativo y un más eficiente control administrativo. No hay mejor contralor que un accionista suficientemente preocupado del resultado de su inversión, puesto que lo efectuará en tanto sus derechos como accionista según la Ley General de Sociedades, así como a través de su representación en el directorio de la empresa.
Lo antes señalado también se encuentra sustentado en la normativa aplicable. El artículo 12° del Decreto Legislativo N.° 1031 establece que por acuerdo del Directorio de Fonafe se determinará que las empresas del Estado deben inscribir un mínimo de 20 % de su capital social en el Registro Público del Mercado de Valores, sujetándose a las disposiciones emitidas por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev).
La finalidad de este importante precepto es otorgarles eficiencia a las empresas estatales, permitiendo que sea el mercado el que establezca los parámetros de aquella. Este mecanismo es más eficiente que el control administrativo sobre las empresas públicas en aplicación de la Ley General de Sociedades y permite, además, la participación de la actividad privada en las empresas estatales, dotándolas de capital fresco necesario para la inversión, como lo hemos señalado líneas arriba.
A su vez, la tercera disposición complementaria del decreto legislativo mencionado preceptúa que las empresas del Estado podrán recibir nuevos aportes de capital de inversionistas privados, que se sujetarán a las disposiciones y garantías de la Ley General de Sociedades y demás normas aplicables a las empresas privadas. La norma instituye que en el Reglamento se establecerá las disposiciones que permitan fomentar la participación de capitales privados.
La norma establece asimismo que los recursos provenientes de dichos aumentos de capital constituyen recursos propios de las empresas del Estado y serán destinados para el financiamiento de sus actividades. En el marco de los supuestos de esta disposición, las empresas del Estado quedan facultadas a constituir subsidiarias, previo acuerdo de su Junta General de Accionistas y acuerdo aprobatorio del Directorio de Fonafe.
Sobre el particular hay que señalar que, en primer lugar, esto no es algo indebido, desde el punto de vista jurídico y tampoco desde el punto de vista económico. Desde el punto de vista jurídico, las normas aplicables permiten el Estado pueda actuar de manera conjunta con los particulares a fin de satisfacer mejor las necesidades públicas. La norma constitucional habilita la inversión conjunta del Estado y los particulares, especialmente en el contexto de una economía social de mercado y de la aplicación constitucional del principio de subsidiaridad.
Pero, además, desde el punto de vista económico, es un mecanismo eficiente. De hecho, permite que la empresa sea fiscalizada por el mercado y por los propios accionistas, a la vez que genera mayor eficiencia, siendo que permite una paulatina
administración de esta por particulares; por ende, habrá transparencia en el manejo de las cifras, impidiendo que los números sean corregidos por los directivos de las empresas públicas, práctica que es muy común no solo en nuestro país.
La designación de los directores de las empresas del Estado.
Asimismo, es necesario que los directores de las empresas del Estado sean designados siempre por concurso público, a fin de asegurar que dicha designación no se encuentre sometida a avatares políticos. Es pertinente que los directores representen a sectores determinados, pero a su vez dicha designación debe ser efectuada por el FONAFE a través del procedimiento de selección respectivo. En el caso de las empresas del Estado en los niveles regional y local el respectivo gobierno es el que debe efectuar el concurso de manera objetiva.
De hecho, el artículo 7 del Decreto Legislativo N.° 1031 establece los evidentes requisitos para ser director de una empresa del Estado, los cuales muchas veces no se cumplen de manera integral; señalando además que la evaluación de las personas propuestas para integrar los Directorios de las Empresas del Estado se realizará conforme al procedimiento que disponga el Reglamento.
Algo muy importante es que, en el caso de las Empresas del Estado con accionariado privado, la norma establece que deberá garantizarse el ejercicio de los derechos de los accionistas minoritarios, de acuerdo con lo establecido en la Ley General de Sociedades y en el Código Marco del Buen Gobierno Corporativo de las Empresas del Estado; siendo ello muy relevante para la propuesta sobre el particular que hemos esbozado en los párrafos anteriores.
Ahora bien, el Reglamento de dicha norma, en su artículo 15 establece dicho procedimiento, el que no establece a su vez que en todos los casos los directores sean designados a través de un concurso público. De hecho, hace mención del Procedimiento para la Evaluación de las Personas Propuestas como Miembros de los Directorios de las Empresas en las que FONAFE participa como accionista, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 085-2006-EF o norma que lo sustituya.
La citada norma establece un procedimiento de evaluación y selección, señalando que los miembros del Directorio de FONAFE propondrán a las personas que consideran más aptas para formar parte de los directorios de las empresas adscritas a sus respectivos sectores, correspondiendo en todos los casos al Ministro de Economía y Finanzas proponer al menos una persona en cada directorio.
Asimismo, la redacción original de la norma antes señalada establecía los factores de evaluación que deben ser tomados en cuenta para efectos de la designación. Sin embargo, el Decreto Supremo N.° 215-2019-EF modifica el procedimiento antes señalado, estableciendo más bien que el FONAFE implementa el contenido de los factores de evaluación, cuando más bien dichos factores deben determinarse de manera objetiva a través de una norma de mayor jerarquía.
Como vemos, el procedimiento de selección de los directores de las empresas del Estado requiere un conjunto de relevantes mejoras a fin de mejorar sustancialmente la eficiencia de aquellas. Ello implica que en todos los casos los directores sean designados a través de un concurso público que sea abierto, donde puedan participar todos aquellos que cumplan con los requisitos, libre de influencias políticas que son las que perjudican el desempeño de las empresas del Estado.
[1] Contenido en la Resolución N.º 3134-2010/SC1-INDECOPI.
[2] GÁRATE SALVATIERRA, Carlos Enrique – “La eficacia del buen gobierno corporativo en las empresas del Estado: los casos de FONAFE y Petroperú”. En: Ius el Veritas N.° 65. Lima, I&V, 2022, p. 150 y ss.
[3] VEGA CARRASCO, G. C., y TABRA OCHOA, E. – “Gobierno Corporativo y Corrupción Empresarial en las Empresas Estatales”. En: Ius el Veritas N.° 65. Lima, I&V, 2022, p. 134 y ss.
[4] Sobre el particular: REY B., Alonso y MENDOZA C., Ana Julia – “Privatizaciones y Concesiones. Por qué sí”. En: Derecho & Sociedad N.° 26. Lima: D&S, 2006, p. 140 y ss.
[5] GUZMAN NAPURI, Christian – “El Principio de Subsidiaridad del Estado”. En: Revista de Derecho Público Económico N.° 1. Lima: Universidad Continental, 2021, p. 82.
[6] Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado.
[7] Sobre el particular, véase Instituto Peruano de Economía. Comentario Diario. Lima: IPE, 26 de junio de 2008.
[8] ARIÑO ORTIZ, Gaspar – Principios de derecho público económico. Comares, Granada, 1999, p. 423.
[9] Aprobado mediante Decreto Supremo N.º 176-2010-EF.
[10] Modifican el Reglamento de la Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado – Ley Nº 27170.
[11] En esta línea se encuentra: CORPORACION ANDINA DE FOMENTO – Lineamientos para el Buen Gobierno Corporativo de las Empresas del Estado. Caracas, CAF, 2010.