El laberinto de los octógonos
22/06/2020
Desde hace unos días los octógonos han despertado una controversia inusual en los medios, a pesar de estar permanentemente en el día día de los peruanos, y han sido colocados por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi (CEB) en un laberinto que pone en peligro la salud de la población. Como podemos recordar, según cifras de la OMS (2017), las enfermedades no transmisibles (ENT) producen la muerte de 83 millones de personas cada año y casi el 75% de estas se produce en países de ingresos bajos y medios, como el Perú. Así, de todas las muertes por ENT, el 82% corresponden a 4 grupos: enfermedades cardiovasculares (17,5 millones), cáncer (8,2 millones), enfermedades respiratorias (4 millones) y la diabetes (1,5 millones). Son cifras escalofriantes. En el Perú, de acuerdo a la Encuesta Nacional de Demografía y Salud (2016), se advierte que más del 50% de la población padece de sobre peso y obesidad. Este tipo de enfermedades ejercen una fuerte presión en la salud pública y son generadoras de enfermedades cardiovasculares, enfermedades respiratorias y diabetes. Por esta razón, el mundo entero viene trabajando políticas de prevención de este tipo de enfermedades.
Sin embargo, a pesar de los esfuerzos que viene desplegando el Estado para proteger y cautelar la salud de los niños y adolescentes, la CEB -desviándose del objetivo nacional y mundial de salud pública- resuelve la denuncia presentada en setiembre de 2019, por una persona que cuenta con un negocio de charcutería, declarando como una barrera burocrática ilegal las advertencias publicitarias (octógonos) contenidas en el Reglamento de la Ley de Alimentación Saludable, aprobado por Decreto Supremo No. 017-2017-SA (en adelante el Reglamento), bajo el argumento que el Minsa no tiene facultad legal para regular determinadas características de los octógonos, tales como, la publicidad en los empaques y en los medios de comunicación sobre las advertencias de alto contenido de grasas trans, azúcar o sal en los productos alimenticios. Es decir, la CEB considera que el Minsa requiere de una ley que expresamente le confiera la competencia para regular aspectos vinculados a la advertencia publicitaria.
Pero, ¿Qué facultades tiene la CEB? Como se sabe, es competente para conocer de las normas, disposiciones administrativas y actuaciones materiales de las entidades de la administración pública que establezcan barreras burocráticas para el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente. Para ello, se considera barrera burocrática, entre otros, a la exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquier entidad, dirigido a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado. Para tal efecto realiza un análisis residuall de legalidad y razonabilidad.
De una simple lectura de la resolución comentada, se advierte la inexistencia de un análisis que explique en qué medida la regulación cuestionada impide el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado. Por el contrario, lo que se advierte del Reglamento es que está orientado a regular, de forma complementaria, una política transversal del gobierno nacional, sustentada en una política mundial (OMS), con la finalidad de garantizar un estilo de vida saludable de la población, especialmente infantil y adolescente, que busque fundamenalmente prevenir las muertes y enfermedades mencionadas precedentemente, tal como lo señala el voto discordante del presidente de la CEB. En tal sentido, consideramos que la CEB carece de competencia para entrar a analizar el fondo del asunto y debió declararse improcedente.
No obstante lo anterior, el voto mayoritario de la CEB lejos de declarar la improcedencia de la denuncia, entró a analizar el test de legalidad, concluyendo que el Minsa no tiene competencia para regular el tamaño de la advertencia publicitaria (los octógonos) en medios escritos y difundidos en la vía pública como en la internet, así como su duración de la difusión en medios audiovisuales (videos, televisión y cine), dado que la ley de salud alimentaria solo habilitó al Minsa a regular los parámetros técnicos sobre los alimentos y las bebidas no alcohólicas referentes al alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas, omitiendo señalar que la citada ley dispone que la advertencia publicitaria se debe consignar en “forma clara, legible, destacada y comprensible”.
Pero, ¿qué significa “clara”, “destacada” o “comprensible”? La ley no lo establece y no tiene por qué hacerlo necesariamente. En estos casos, corresponde que la ley sea desarrollada y complementada en dichos aspectos para evitar que la autoridad fiscalizadora cuente con un amplio margen de discrecionalidad para definir qué se entiende por cada uno de dichos adjetivos, y mitigar el riesgo de generar tratamientos disímiles y heterogéneos entre distintas empresas e incluso en una misma empresa con diferentes sedes, exponiéndose a un alto grado de arbitrariedad de la entidad.
¿Y cómo se desarrolla o complementa una ley? De acuerdo al Tribunal Constitucional, se realiza a través de los reglamentos que son normas subordinadas directamente a las leyes e indirectamente a la Constitución, se puede desarrollar o complementar una ley, siempre que no se transgreda ni se desnaturalice, denominándolos reglamentos secundum legem, de ejecución, o reglamentos ejecutivos de las leyes (STC 0001/0003-2003-AI/TC). En el presente caso, el contenido de los adjetivos mencionados fue llenado a través del Reglamento emitido por el poder ejecutivo, el cual tiene como fuente en el artículo 118 de la Constitución; siendo aprobada por el presidente de la república y refrendado por los ministros competentes.
Entonces, la afirmación de la CEB, respecto de la falta de competencia del Minsa para regular advertencias publicitarias es falaz. Esto debido a que la competencia para reglamentar una ley -de acuerdo a la Constitución y a la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo- está reservada al presidente de la república y será válida si cuenta con los refrendos ministeriales respectivos. Es decir, técnicamente es un error señalar que el Minsa es competente para reglamentar una ley. En el caso del reglamento de alimentación saludable fue refrendado por el presidente del consejo de ministros, el ministro de salud, entre otros.
De esta manera, el Reglamento, lejos de afectar a la industria o al mercado con su regulación, les genera predictibilidad y certeza, así como fija límites objetivos a la autoridad fiscalizadora, por lo cual, la conclusión de la CEB es errada, y debió superar el test de legalidad, analizar la razonabilidad de la regulación y determinar -en ese estadío- si constituye una barrera no razonable. Ahora bien, si asumimos por un momento la posición de la CEB, existirían 3 posibilidades de aplicación: i) la autoridad fiscalizadora supervisará de acuerdo a su criterio (con las consecuencias antes señaladas), ii) la autoridad fiscalizadora no fiscaliza porque no tiene parámetros, con lo cual se vacía de contenido al objetivo y finalidad de la ley; o, iii) se reglamenta para dotar parámetros objetivos sobre la base de la facultad presidencial de reglamentar leyes. Parece clara la alternativa. Evidentemente, la CEB no ha eliminado los octógonos. No podría hacerlo legalmente. Pero en la práctica podría estar volviéndolos inaplicables, dependiendo de la alternativa que se elija.
Esperemos que la sala de barreras burocráticas encuentre el camino más rápido para salir del laberinto en el que la CEB ha colocado a los octógonos y evitar un retroceso en la protección de la salud de la población, en particular, de los niños y adolescentes. Siendo necesario, además, fortalecer los mecanismos para para evitar el conflicto de interés que deslegitime cualquier decisión que adopte una institución como el Indecopi, y se exponga a críticas extra legales por un supuesto conflicto entre uno o algunos de los miembros de la CEB.