El empleo del arbitraje para solucionar las controversias en la ejecuci贸n de contratos administrativos

09/1/2020

Por Christian Guzm谩n *

Conforme lo dispuesto por el Texto 脷nico Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecuci贸n, interpretaci贸n, resoluci贸n, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato 鈥 una vez celebrado 茅ste -, se resolver谩n mediante conciliaci贸n y/o arbitraje, seg煤n el acuerdo de las partes.聽 Dicho sometimiento es obligatorio seg煤n la Ley, lo que para algunos podr铆a resultar cuestionable en tanto el convenio arbitral es por definici贸n voluntario, siendo ello se encontrar铆a en la naturaleza misma del arbitraje.

El empleo del arbitraje se encuentra establecido en nuestra legislaci贸n desde la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y ha mostrado un conjunto de resultados favorables en la soluci贸n de conflictos en la ejecuci贸n contractual, generando incluso l铆neas jurisprudenciales.聽 De hecho, el Per煤 es un pa铆s pionero en el empleo del arbitraje en esta materia, cuando en muchos otros se emplea el Poder Judicial (con resultados variables) o a la propia Administraci贸n P煤blica.

En este orden de ideas, las razones de esta previsi贸n legal se enmarcan en dos prioridades aplicadas a la contrataci贸n administrativa como mecanismo empleado por la Administraci贸n P煤blica para satisfacer necesidades p煤blicas.聽 En primer lugar, la celeridad del arbitraje es mucho mayor que la que muestra el Poder Judicial, lo cual permite resolver los posibles conflictos generados por la ejecuci贸n contractual de una manera m谩s r谩pida.聽 Una controversia que demande varios a帽os en ser resuelta puede dejar una carretera sin construir o suministros necesarios sin despachar.

En segundo lugar, los mecanismos establecidos para la designaci贸n de los 谩rbitros y la tramitaci贸n del arbitraje en la contrataci贸n administrativa permiten que sea una jurisdicci贸n m谩s especializada que la que corresponde al Poder Judicial en estas materias.聽 Los 谩rbitros son designados a partir de registros que establecen un procedimiento para incorporarse a ellos, lo cual otorga una importante garant铆a de probidad y especializaci贸n.聽 Asimismo, la revisi贸n del laudo por parte del Poder Judicial es eminentemente excepcional, siendo el mismo definitivo.

Ahora bien, si bien es cierto el empleo del arbitraje en materia de contrataci贸n administrativa se ha visto cuestionado por las investigaciones que se encuentran en tr谩mite contra ciertos 谩rbitros, consideramos que ello no afecta las claras ventajas del arbitraje en materia de ejecuci贸n contractual.聽 En este caso, es necesario el empleo de mecanismos de control que sean eficientes, de tal manera que no afecten la autonom铆a de los 谩rbitros pero que a su vez impidan que se cuestionen los laudos como producto de actos que constituyan infracci贸n penal.

Por otro lado, y relacionado con lo antes se帽alado, es posible percibir cierto conflicto entre la naturaleza aparentemente privada del arbitraje [1] y la esencia p煤blica de la contrataci贸n administrativa, basada en la satisfacci贸n de necesidades p煤blicas [2]. En primer lugar, el arbitraje no es una instituci贸n esencialmente privada.聽 As铆, existe un fuerte componente de inter茅s general en el arbitraje, derivado de la necesidad de emplearlo para resolver conflictos.聽 Ello proviene evidentemente de la aplicaci贸n del art铆culo 139掳 de la Constituci贸n [3], que establece con claridad que el arbitraje constituye jurisdicci贸n, no siendo – como algunos siguen creyendo 鈥 un medio alternativo a la misma.

En segundo lugar, el arbitraje se ha convertido en un mecanismo para reemplazar al ineficaz Poder Judicial por un modelo que permite una mayor eficiencia, a fin de asegurar que el mismo pueda servir como un adecuado instrumento para que la ejecuci贸n en materia de contrataci贸n administrativa pueda llegar a un buen t茅rmino, con un evidente beneficio para ambas partes.聽 El empleo del arbitraje en este caso es la constataci贸n de que no todo puede someterse al control jurisdiccional, por evidentes razones de eficiencia [4].聽 M谩s a煤n, el arbitraje se est谩 aplicando, de manera paulatina, a cada vez m谩s controversias en las que se encuentra involucrado el derecho p煤blico.

Finalmente, el arbitraje sigue gozando de cierto prestigio al interior de la Administraci贸n P煤blica y respecto de los propios contratistas (no obstante los problemas que hemos se帽alados anteriormente), a lo que hay que sumar el hecho de que permite resolver los conflictos con mayor celeridad y especializaci贸n.聽 A ello debemos agregar un importante mecanismo que inicia su aplicaci贸n el presente a帽o, que es el de la Junta de Resoluci贸n de Disputas (dispute boards) en el caso de la contrataci贸n de obras, que va a permitir un conjunto de efectos favorables, a los cuales nos vamos a referir con mayor amplitud en una publicaci贸n posterior.

[1] HUERGO LORA, Alejandro 鈥 鈥淟os medios de resoluci贸n extrajudicial de conflictos en el Derecho Administrativo鈥.聽 En: Revista de Derecho Administrativo N.掳 7.聽 Lima: CDA, 2009, p. 106 y ss.

[2] Sobre el particular: BULLARD GONZALEZ, Alfredo 鈥 鈥Enemigos 脥ntimos. El arbitraje y los contratos administrativos鈥.聽 En: Revista Peruana de Arbitraje N.掳 2.聽 Lima: Grijley, 2006, p. 155 y ss.

[3] Constituci贸n de 1993:

Art铆culo 139o.- Son principios y derechos de la funci贸n jurisdiccional:

  1. La unidad y exclusividad de la funci贸n jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicci贸n alguna independiente, con excepci贸n de la militar y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisi贸n o delegaci贸n.

(鈥)

[4] Sobre el particular: PAREJO ALFONSO, Luciano 鈥 鈥淓studio sobre Arbitraje鈥.聽 En: Control de la Administraci贸n P煤blica.聽 M茅xico: UNAM, 2007, p. 309 y ss.

 

* Columnista invitado. Mag铆ster en Derecho con menci贸n en Derecho Constitucional. Abogado por la Pontificia Universidad Cat贸lica del Per煤.