El empleo del arbitraje para solucionar las controversias en la ejecución de contratos administrativos

09/1/2020

Por Christian Guzmán *

Conforme lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato – una vez celebrado éste -, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes.  Dicho sometimiento es obligatorio según la Ley, lo que para algunos podría resultar cuestionable en tanto el convenio arbitral es por definición voluntario, siendo ello se encontraría en la naturaleza misma del arbitraje.

El empleo del arbitraje se encuentra establecido en nuestra legislación desde la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y ha mostrado un conjunto de resultados favorables en la solución de conflictos en la ejecución contractual, generando incluso líneas jurisprudenciales.  De hecho, el Perú es un país pionero en el empleo del arbitraje en esta materia, cuando en muchos otros se emplea el Poder Judicial (con resultados variables) o a la propia Administración Pública.

En este orden de ideas, las razones de esta previsión legal se enmarcan en dos prioridades aplicadas a la contratación administrativa como mecanismo empleado por la Administración Pública para satisfacer necesidades públicas.  En primer lugar, la celeridad del arbitraje es mucho mayor que la que muestra el Poder Judicial, lo cual permite resolver los posibles conflictos generados por la ejecución contractual de una manera más rápida.  Una controversia que demande varios años en ser resuelta puede dejar una carretera sin construir o suministros necesarios sin despachar.

En segundo lugar, los mecanismos establecidos para la designación de los árbitros y la tramitación del arbitraje en la contratación administrativa permiten que sea una jurisdicción más especializada que la que corresponde al Poder Judicial en estas materias.  Los árbitros son designados a partir de registros que establecen un procedimiento para incorporarse a ellos, lo cual otorga una importante garantía de probidad y especialización.  Asimismo, la revisión del laudo por parte del Poder Judicial es eminentemente excepcional, siendo el mismo definitivo.

Ahora bien, si bien es cierto el empleo del arbitraje en materia de contratación administrativa se ha visto cuestionado por las investigaciones que se encuentran en trámite contra ciertos árbitros, consideramos que ello no afecta las claras ventajas del arbitraje en materia de ejecución contractual.  En este caso, es necesario el empleo de mecanismos de control que sean eficientes, de tal manera que no afecten la autonomía de los árbitros pero que a su vez impidan que se cuestionen los laudos como producto de actos que constituyan infracción penal.

Por otro lado, y relacionado con lo antes señalado, es posible percibir cierto conflicto entre la naturaleza aparentemente privada del arbitraje [1] y la esencia pública de la contratación administrativa, basada en la satisfacción de necesidades públicas ^[2]. En primer lugar, el arbitraje no es una institución esencialmente privada.  Así, existe un fuerte componente de interés general en el arbitraje, derivado de la necesidad de emplearlo para resolver conflictos.  Ello proviene evidentemente de la aplicación del artículo 139° de la Constitución ^[3], que establece con claridad que el arbitraje constituye jurisdicción, no siendo – como algunos siguen creyendo – un medio alternativo a la misma.

En segundo lugar, el arbitraje se ha convertido en un mecanismo para reemplazar al ineficaz Poder Judicial por un modelo que permite una mayor eficiencia, a fin de asegurar que el mismo pueda servir como un adecuado instrumento para que la ejecución en materia de contratación administrativa pueda llegar a un buen término, con un evidente beneficio para ambas partes.  El empleo del arbitraje en este caso es la constatación de que no todo puede someterse al control jurisdiccional, por evidentes razones de eficiencia ^[4].  Más aún, el arbitraje se está aplicando, de manera paulatina, a cada vez más controversias en las que se encuentra involucrado el derecho público.

Finalmente, el arbitraje sigue gozando de cierto prestigio al interior de la Administración Pública y respecto de los propios contratistas (no obstante los problemas que hemos señalados anteriormente), a lo que hay que sumar el hecho de que permite resolver los conflictos con mayor celeridad y especialización.  A ello debemos agregar un importante mecanismo que inicia su aplicación el presente año, que es el de la Junta de Resolución de Disputas (dispute boards) en el caso de la contratación de obras, que va a permitir un conjunto de efectos favorables, a los cuales nos vamos a referir con mayor amplitud en una publicación posterior.

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[1] HUERGO LORA, Alejandro – “Los medios de resolución extrajudicial de conflictos en el Derecho Administrativo”.  En: Revista de Derecho Administrativo N.° 7.  Lima: CDA, 2009, p. 106 y ss.

[2] Sobre el particular: BULLARD GONZALEZ, Alfredo – “Enemigos Íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos”.  En: Revista Peruana de Arbitraje N.° 2.  Lima: Grijley, 2006, p. 155 y ss.

[3] Constitución de 1993:

Artículo 139o.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisión o delegación.

(…)

[4] Sobre el particular: PAREJO ALFONSO, Luciano – “Estudio sobre Arbitraje”.  En: Control de la Administración Pública.  México: UNAM, 2007, p. 309 y ss.

 

* Columnista invitado. Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.